刑法修正案(十一)將銷售假冒注冊商標的商品罪中的“銷售金額數額較大”修改為“違法所得數額較大或者有其他嚴重情節”。根據相關司法解釋及行政法規，違法所得數額的內涵和外延在不同違法犯罪領域存在較大差別，因此，違法所得數額含義的明確對銷售假冒注冊商標的商品罪案件辦理具有重要的實踐意義。

筆者認為，銷售假冒注冊商標的商品罪中違法所得數額應認定為獲利數額。

首先，在侵犯知識產權犯罪章節罪名中，非法經營數額、銷售金額、違法所得數額三個概念的界限涇渭分明。尤其是在關于假冒注冊商標罪的多則司法解釋中，非法經營數額與銷售金額系等同概念，非法經營數額與違法所得數額明確系兩種不同的定罪量刑標準。據此，銷售假冒注冊商標的商品罪中違法所得數額的含義應該與該章節其他罪名中相關術語的含義保持協調，不能理解為非法經營數額或者銷售金額，否則會破壞該章節罪名體系的協調性和一致性。

其次，刑法修正案(十一)將銷售假冒注冊商標的商品罪中的“銷售金額數額較大”改為“違法所得數額較大或者有其他嚴重情節”，如果違法所得數額就是銷售金額，此處修改就失去了意義。刑法修正案(十一)為厘清銷售假冒注冊商標的商品罪違法所得數額的范圍提供了明確指示，違法所得數額不等同于銷售金額。據此，刑法分則第三章中的違法所得數額都不應等同于銷售金額，認定為獲利數額更符合立法本意。

再次，鑒于違法所得來源的區分。對于貪污、受賄、詐騙等以非法占有為目的的取得利益型犯罪，犯罪成本極低，其違法所得與犯罪數額具有同一性，不再扣減成本。而對于銷售假冒注冊商標的商品罪、非法經營罪等經營利益型犯罪，犯罪成本系必不可少的重要組成部分。銷售假冒注冊商標的商品是通過售假行為獲取收益，因此，違法所得數額只能限定在售假環節獲取的直接收益，比如購進原材料和進貨價款屬于售假行為的成本，應當作出相應的扣除，以“利差”作為違法所得數額。

銷售假冒注冊商標的商品罪中違法所得數額既然是獲利數額，那么計算獲利數額必然要求在非法經營數額(或銷售金額)的基礎上扣除一定成本。但成本應當限定在哪些范圍，是否應包括稅費、房屋租賃費等合理支出，實踐中存在較大爭議。筆者認為，如何扣除合理支出，應從三個維度分析計算：

純粹以售假為目的實施銷售假冒注冊商標的商品行為，僅扣除購進價款。對于為了增加銷量而付出的廣告費用、物流費用、包裝費用、贈品采購費用以及房屋租金、水電費、雇用人員工資等均應屬于犯罪成本，根據任何人均不得從其犯罪活動獲利的原則，不應扣除。從訴訟效率角度出發，扣減廣告費、房屋租金等經營費用，勢必造成司法實踐中成本證明責任無限擴大化，據此也不宜將上述費用扣除。

真假混同銷售假冒注冊商標的商品行為，應當區別情形適度考慮扣除的范圍。一是對未建立完備財務賬冊的，可推定具有規避處罰的目的，參考第一維度情形處理。二是對于可以提供相關財務賬冊的，以核算查證的非法與合法開支數額，扣除相關合法開支，具體可以扣除的合理開支包括人員工資、運輸費用、倉儲費用等項目。三是對于合法與非法混同導致無法區分出具體核減項目部分，可以從有利于被告人角度從寬核減幅度，以示區別。

對于按照上述步驟處理后，仍然存在爭議的部分，如相關經營活動產生的管理費用、財務費用、稅費、廣告、宣傳費用等，原則上不計入扣除范圍，但是考慮相關活動的正當性，可適度調整并在量刑時予以適當從寬。

(作者單位：浙江省寧波市鄞州區人民檢察院)

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