誰主張，誰舉證”是民事訴訟基本的舉證責任分配規則;按照商標法的規定，構成商標侵權的前提是未經商標權人允許。實踐中，常常通過將被訴侵權商品與正品進行比對的方式進行判斷，于是就產生了“提供正品比對”的舉證責任由誰承擔的問題，下面以兩則案例呈現不同法院對該問題的處理意見。

案例一：TCL公司是第1255062號“TCL”商標的權利人，核定的商品包括電視機等，因王貴生門市部銷售了底部印有“TCL”字樣的電視機，TCL公司將王貴生門市部訴至安徽省亳州市中級人民法院，一審法院將被訴侵權電視機使用的標識與“TCL”商標比對，認為王貴生門市部銷售的電視機屬于侵權商品，在未經TCL公司允許的情形下，王貴生門市部銷售該商品的行為構成對TCL公司商標專用權的侵犯。王貴生門市部以TCL公司未提供正品比對等理由上訴至安徽省高級人民法院，二審法院認為TCL公司未提供正品進行比對，未就TCL公司正品與被控侵權商品的區別及TCL公司商品的銷售渠道進行說明，TCL公司作為權利人，在有能力提交正品進行比對的情況下并未提供，未能完成舉證責任，應承擔舉證不能的法律后果，遂撤銷一審判決，駁回了TCL公司的全部訴訟請求。

案例二：中糧集團在葡萄酒等商品上注冊有“長城”等商標;因恒盛超市銷售的被訴侵權葡萄酒的瓶身上標有“1995解百納干紅葡萄酒中糧集團長城葡萄釀酒有限公司”等文字及圖形，將其訴至湖南省益陽市中級人民法院，法院認為被訴侵權商品使用的文字及圖形與中糧集團“長城”等商標構成近似商標，足以造成公眾混淆，遂判決恒盛超市承擔侵權責任。同樣，恒盛超市以中糧集團未提供正品進行比對為由向湖南省高級人民法院提起上訴，二審法院認為，被訴侵權標識與涉案商標并不完全相同，簡單識別即可認定非中糧集團生產的商品，故本案無需提供正品進行比對，一審法院直接將被訴侵權商品與涉案商標進行比對來認定商標侵權與否并無不當。

　我國采用商標注冊制，當商標獲得注冊以后商標注冊人即享有商標權利。雖是否使用對商標權利行使有影響，但并未限制商標權利人的停止侵害請求權。無使用則無正品，且商標法從未引入“正品”或類似概念，在判斷是否“未經允許”時，因“允許”與否是雙方合意的結果，未有允許之客觀事實時，權利人亦無法就不存在之事實進行舉證，當權利人將銷售者訴至法院時即應推定銷售者銷售的是未經允許的侵權商品，并不需要將正品與被訴侵權商品進行比對。

但是，法律上一切推定之物均有反駁的余地。商標法第四十三條規定，商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同的方式許可他人使用其注冊商標。而且許可使用并無要式前提，一般情況下，雙方達成合意即可，再加上相關的“允許”證明由生產者掌握，作為銷售者一般無法直接證明被訴侵權商品系經權利人“允許”之正品。銷售者若認為自己銷售的被訴侵權商品系正品，為了反駁權利人的侵權推定，往往只能將被訴侵權商品與正品相比對，如兩者并無明顯差別，基于民事訴訟的高度蓋然性標準，應當推定被訴侵權商品為正品;如權利人繼續主張侵權，則應由其進一步舉證。

基于上述論證，商標侵權案中，權利人并無義務提供正品以證明被訴侵權商品系未經其允許生產、銷售的侵權商品，銷售者否認的，應就自己的主張提供相應的證據予以證明，否則應由銷售者承擔舉證不利的責任。

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